米俐的部落格

單元：今日香港、法治
議題：司法覆核、皇后碼頭、領匯、變性人結婚

2010年，完成變性手術由男變女的W小姐，向政府提出司法覆核，指《婚姻條例》不准許變性人結婚，牴觸《基本法》保障市民結婚的權利。W小姐已取得新的女性身份證，卻不獲准結婚。

司法機構處理司法覆核並非單看是非對錯，還受制於程序及舉證。

概念：
司法覆核是針對公共機構（包括政府部門）作出的行政決定，簡單來說就是「告政府」，是三權分立中的司法限權。法庭在司法覆核中，只會考慮政府的行政決定是否違法或違憲（香港是基本法），即法律有沒有賦予政府這個權去做，而不會考慮政策、決定是好是壞或帶來甚麼後果。下面兩個案例將有助你明白當中概念。

2004年領匯申請上市一度惹來爭議。

2004年，房委會計劃將旗下屋苑商場及停車場分拆上市，成立「領匯房地產投資信託基金」（
即「領匯」），並公開招股。其間公屋居民盧少蘭挑戰領匯上市是否合法，向房委會提出司法覆核。
當時社會已展開熱烈討論，包括預視屋邨商場私有化，領匯會以完全商業的原則經營，小商戶將難以負擔租金或迎合經營要求，逼於結業，最終領匯商場將全由大型連鎖店租用，各類消費的價格將大幅提升。由於屋邨居民一般屬低收入人士，此舉將令他們百上加斤，生活質素大受影響。
2005年7月，終審法院裁定，房委會出售旗下商場及停車場設施，沒有違反《房屋條例》，駁回盧少蘭的上訴，領匯最終上市成功。
可以看到，即使當年的預測今天已幾近成真，但法庭判決時不會考慮這個後果。一個政策是好是壞，因它不屬司法權的範圍。

八十後青年朱凱迪向法庭提出司法覆核，指清拆皇后碼頭違法。

為阻止當局清拆皇后碼頭，八十後青年朱凱迪向法庭提出司法覆核，指清拆古蹟違法，法庭接納其申請。高等法院最後判朱凱迪敗訴，其判詞指，政府的決定合法，並批評指，司法覆核並非一個合適的論壇（forum）來決定皇后碼頭是否具備歷史、考古及古人類學的價值，這些都是相關行政部門的專業。
簡單來說，法庭並不能代替行政部門去為歷史建築進行考古，不然法庭就「有排唔得閒」。法庭考慮的，只是合不合法的問題。

法官指《婚姻條例》與變性人婚姻之間存在的缺口，應由社會討論並取得共識。

http://www.sharpdaily.hk/article/index/4104/20120309/64596

看過以上案例，你認為法官應否判變性人勝訴呢？有同學在討論時，指容許變性人結婚會鼓吹變性。這當然太搞笑，難道「變性」這麼重大的決定是可以鼓吹嗎？辦一個鼓吹變性的團體，你明天便會去變性嗎？雖然這個答案有點搞笑，但當中的深意值得留意：即使真能鼓吹變性，這也是「後果論」，法庭在司法覆核中不應考慮一個判決帶來的後果，而只應考慮行政決定是否合法。
所以，按《婚姻條例》的原意，婚姻是「一男一女自願終身結合」，條例中的男及女，並不包括已進行變性手術的男及女。法官解釋，變性涉多個元素，例如去除性徵、荷爾蒙治療等，但部份變性人未必接受整套手術，界定變性人並不容易。這不難理解，婚姻是久遠之物，變性卻是近代科技，法例不可能涵蓋未來可能發生的事情，所以法例必須隨時代修訂。
那怎麼辦呢？法官指，《婚姻條例》與變性人婚姻之間存在的缺口，應由社會討論並取得共識，再透過立法填補，而不是由法庭處理。其實內地、台灣及新加坡等中國人社會，都准許變性人結婚，但不同社會有不同理解，香港應基於自己的情況作決定，在欠缺社會共識下，法庭不應該匆匆下判決。時移勢易，很多傳統觀念都改變了，但究竟社會是否接受變性人婚姻呢？便應由社會討論及立法解決。
同理，外傭官司會為香港帶來甚麼後果，在一個高度和尊重法治的社會中，並不是法庭需要考慮的問題。

撰文：
葉一知
通識老師

逢星期一至五刊登